İdareler ve KİK’e Şikayet/İtiraz Başvurularında Sık Yapılan Hatalar (3): Soyut İddiadan Ret

Bu yazı dizimizin üçüncü makalesi ise şikayet ve itirazen şikayet başvurularında yer alan iddiaların soyut nitelikli olması ile ilgili. KİK'in pek çok başvuruyu veya başvurular kapsamındaki iddiaları reddetmesinin nedeni iddiaların soyut nitelikli olması. Daha geniş bir anlatımla, iddialarda idari işlemin hangi yönüyle hangi mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun belirtilmeden, "....nin teklifi mevzuata aykırıdır.", "....nin aşırı düşük teklif açıklaması usule uygun değildir.", "....belgeleri tekrar gözden geçirilmelidir."  gibi ifadelere yer verilmesi. 

KİK bu iddiaları İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11'inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir." açıklaması çerçevesinde bu gerekçelerle pek çok iddiayı incelemekten imtina ediyor ve reddediyor. Aksi takdirde görev alanının dışına çıkıp kendini ihale komisyonu yerine koymuş olacağını ve bu durumun uyuşmazlık çözümü rolüyle bağdaşmayacağını düşünüyor.

Peki bu durum ne ölçüde hukuki? Mahkemelerin bu konudaki yaklaşımları nasıl? Esasen KİK'in bu yaklaşımı uyuşmazlık çözümü mantığıyla bakıldığında makul görünmekle birlikte her iddia ve başvuru kendi özelinde değerlendirilmelidir. KİK'e itirazda bulunan bir isteklinin rakibi olan bir şirketin teklifi, aşırı düşük teklif açıklaması ve teklifinin detayları ile ilgili bu iddiaları soyut olmaktan çıkaracak bilgilere sahip olabilmesi her zaman mümkün değildir. Kimi istekliler idareden bir şekilde bu bilgileri alarak detaylı aykırılık iddiaları içeren dilekçeler yazabiliyorlar. Ancak bu imkan her isteklide olmuyor. Bu nedenle başvuruların ve iddiaların bu soyut iddia kapsamında reddedilmesi daha istisnai olmalı. Pek çok idare mahkemesi ve Danıştay kararında da KİK'in bu yaklaşımı iptallerle karşılaşıyor. Aşağıda örnek KİK ve mahkeme kararlarıyla konuyu irdeleyelim.

05.04.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1008 numaralı KİK kararı: "Başvuru sahibi isteklinin ihalenin 11’inci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelle ihale konusu işi yerine getiremeyeceği ve aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersiz olduğu yönündeki iddiası kapsamında açıklamanın hangi yönden mevzuata aykırı olduğu, hangi gerekçelerle uygun sayılmaması gerektiği veyahut idarece yapılan işlemin hangi sebeplerle hukuka aykırı olduğu hususunun somut ve hukuki bir biçimde belirtilmediği, bu nedenle iddia konusu hususun, aşırı düşük teklif değerlendirilmesine ilişkin işlemleringözden geçirilmesine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi isteklinin idareye şikâyet başvurusu ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusu içerisinde somut hukuki delillere dayanan bir iddia bulunmadığı ve ihalelere ilişkin uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin ihale işlemlerini baştan sona yeniden inceleme yetkisi bulunmadığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." 

15.02.2017 tarihli ve 2017/UY.I-559 numaralı KİK kararı: "Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından “İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddelerine uygun olarak verilmediği, belgelendirilmediği ve söz konusu Tebliğ gereğince ilgili kişi ve kurumlar tarafından onaylanmadığının düşünüldüğü, anılan İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu açıklamaların tekrar incelenerek gerekli işlemlerin yapılması gerektiği” iddia edilmekle birlikte, söz konusu istekli tarafından sunulan hangi belgelerin Tebliğ’in ilgili maddelerine uygun olarak verilmediği, belgelendirilmediği ve ilgili kişi ve kurumlar tarafından onaylanmadığına ilişkin somut bir bilginin yer almadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş olduğu açıklamaların tekrar incelenmesi gerektiğine yönelik soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği, Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak incelemenin başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına yönelik olduğu, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır."

Ankara 1. İdare Mahkemesinin E:2016/5167, K: 2017/502 sayılı kararı: “.…Diğer taraftan davacı şirketin; imalatların tamamının söz konusu fiyat tekliflerini düzenleyen firmaların faaliyet alanı kapsamında olmadığı iddiasına yönelik davalı idarenin, idarenin işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, ihale komisyonlarının yerine geçip işlemleri baştan sona re’sen incelemesi sonucunu doğuracak şekilde kurumun inceleme yetkisinin bulunmadığından reddedildiği iddiası

yönünden ise; davacının, ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik itirazlar noktasında, bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu ve bu hususlarda Kamu İhale Kurulu’nun inceleme yetkisinin, ehliyetinin bulunduğu açık olmakla birlikte, eşit muamele ilkesi açısından da bu iddianın incelenmesi gerektiğinden, ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik iddialar açısından itirazen şikayet başvurusunun incelenip şirketlerin karşılaştırılıp, araştırılması gerekirken ilgili hususun değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlem kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir."

Danıştay 13. Dairesi'nin 2015/2422 E. , 2015/3718 K. sayılı Kararı: "söz konusu başvurunun davacı şirketin, şikâyet dilekçesinin mevzuat düzenlemelerine uygun olmadığı, başvuru sahibinin iddialarını somut delillere dayandırmadığı gerekçesi ile şekil yönünden reddine karar verilmesi üzerine davanın açıldığı, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerektiği, aksi bir kabulün, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceği, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, somut iddia ve delillere dayandığı, daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 20.03.2015 tarih ve E:2014/2206, K:2015/426 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA"

Görüldüğü üzere soyut iddia temelinde KİK'in aldığı başvuru ret kararları makalenin başında da değindiğimiz sebeplerle idare mahkemeleri ve Danıştay tarafından iptal edilebiliyor. Bu nedenle ihalelere katılan gerçek ve tüzel kişilere tavsiyem şikayet ve itiraz dilekçelerindeki iddialarını olabildiğince detaylandırmaları, somut mevzuat metni belirterek aykırılık iddia etmeleri, eğer KİK b suyut iddia temelinde başvurularını reddederse de mutlaka idare mahkemelerine gitmeleridir. Zira, idare mahkemesine başvuru KİK'e başvuruya göre çok daha ucuzdur. İvedi yargılama usulü geldiğinden bu yana da mahkeme kararları daha kısa zamanda da çıkmaktadır. Bu yazı dizimizin son makalesi de eksik belgeden ret üzerine olacaktır.

Ümit ALSAÇ

Kamu İhale, Kamu İhale Sözleşmeleri ve EKAP Danışmanı

(E) Kamu İhale Kurumu/Kamu İhale Uzmanı

Ücreti mukabili eğitim ve danışmanlık talepleri için:

E-posta: ualsac@gmail.com