İdareler ve KİK’e Şikayet/İtiraz Başvurularında Sık Yapılan Hatalar (2): Ehliyetten Ret
Bu yazı dizimizin ikinci makalesi ise şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya ehliyetle ilgili. Diğer bir ifadeyle kimler bu başvuruları, hangi konularda yapabilirler. Bununla ilgili mevzuat düzenlemesi detaylı olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de yer almaktadır. Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasında başvuru ehliyeti ile ilgili olarak şöyle bir düzenleme bulunuyor:
“1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.”
Bu düzenleme ihale sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun tanımlar bölümünde kategorize edildikleri duruma göre gerçek veya tüzel kişileri 3 gruba (istekli olabilecek, aday ve istekli) ayırıyor ve bunların ön yeterlik (belli istekliler arasında ihale usulünde)/ihale sürecinin aşamalarına göre hangi konularda şikayet/itirazen şikayet başvurularında bulunabileceğini açıklıyor.
Ehliyetle ilgili en sık yapılan hataları şu şekilde sıralayabiliriz;
- Ön yeterliğe başvurduktan/İhaleye teklif verdikten sonra ön yeterlik dokümanı/ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğunun iddia edilmesi. Böyle durumlarda başvuru ehliyetinin olmayacağı çok açıktır. Zira ihaleye teklif veren bir gerçek/tüzel kişi teklif mektubunda ihale dokümanını okuduğunu, anladığını ve tüm şartlarıyla birlikte kabul ettiğini beyan ediyor. O nedenle ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanında şöyle şöyle mevzuata aykırılıklar var iddiasıyla idareye veya KİK’e başvuruda bulunmak doğru olmuyor ve bu başvurular reddediliyor.
- İhale dışı bırakılan bir isteklinin kendisinin ihale dışı bırakılmasına yönelik idare kararına bir itirazda bulunmayıp, başka istekli veya isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmalarını talep etmesi. Böyle bir durumda da ehliyet yönünden başvurunun reddedilmesi mevzuata uygun ve doğrudur. Zira, şikayet ve itirazen şikayet mekanizmasının amacı hak kaybının ortadan kaldırılmasıdır. Örneğin bir belgesi eksik olduğu için değerlendirme dışı kalan bir isteklinin kendisi de bunu kabul ediyor ve değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunmuyorsa, ihalenin kendi üzerinde kalma ihtimali de olmayacağı için, başvuru ehliyetini kaybediyor. Ancak burada kimi durumlarda başvuruda bulunan kişi diğerlerinin teklifiyle ilgili iddialarda bulunur ve bunların uygun olduğu değerlendirilip geçerli teklif kalmazsa yeni bir ihale açılmasına sebebiyet verilebilir. Böylesi bir durumda esasen başvuru ehliyeti ve korunması gereken bir menfaatin olduğundan söz edilebilir ve şikayet/itiraz başvurusunun incelenmesi gerekir. Kimi mahkeme kararları da esasen bu yöndedir.
- Burada sık yapılan hatalar arasında sayacağım ancak tartışmalı olan başka bir ehliyet konusu var. Eğer bir istekli kendi üzerinde ihale bırakılır ve ihalenin kendi üzerinde bırakılması kararına itiraz ederse, KİK bunu ehliyetten reddediyor. Gerekçesi, başvuranın herhangi bir hak kaybının olmaması. Ancak idare mahkemeleri ve Danıştay bu durumda başvurunun ehliyet yönünden reddini hukuka aykırı buluyor. Bu konuda ben de idare mahkemeleri ve Danıştay’ın yaklaşımının doğru olduğunu düşünüyorum. Zira, öyle durumlar oluyor ki istekli açısından teklifin icrası ihale süreci içerisinde imkansız hale gelebiliyor. Örneğin, teklif edilen ürün üretimden bu süreçte kaldırılabiliyor, veya kurun aşırı artışından dolayı teklif edilen fiyat aşırı düşük hale gelebiliyor. Bunlar, bence hukuka uygun gerekçeler olabilir ve “hak kaybı” olduğuna kesin karine teşkil edebilir. Bence bu tür başvurularda KİK ısrarlı yaklaşımından vazgeçmeli, idare mahkemeleri ve Danıştay’ın yaklaşımını benimsemelidir.
Şimdi bu sık yapılan hatalarla ilgili olarak KİK ve mahkeme kararlarına örnekler verelim;
- 2017/UY.II-957 sayılı KİK kararı; “ayrıca başvuru sahibinin ihaleye teklif vererek istekli sıfatını haiz olduğu, dolayısıyla istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.”
- 2017/UY.II-961 sayılı KİK kararı; “Başvuru sahibinin teklifinin, 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.II-476 sayılı Kurul kararı üzerine idarece 27.02.2017 tarihli komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu komisyon kararında başvuru sahibinin teklifinin geçersiz teklif olarak belirlenmesi nedeniyle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde görülmesi halinde dahi, isteklinin ihale üzerinde güncel ve geçerli bir menfaatinin bulunmayacağı bu nedenle de başvuru sahibi isteklinin ihalede hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının uygun bulunmadığı”
- Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarih ve E:2016/4385, K:2016/5663 sayılı kararı: “Bu durumda; dava konusu ihaleye istekli olarak katılan ve mali teklif sunan davacı şirketin ihale sürecinde ve ihale işlemlerinde istekli sıfatına haiz olduğu ve itiraz ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürdüğü iddiaların ihale sürecine ve ihale üzerinde kalan isteklinin yeterliliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddine dair dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
- Danıştay 13. Dairesince verilen 27.10.2016 tarih ve E:2016/1760, K:2016/1550 sayılı kararı: “…Aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacının iddiaları incelenerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiği için başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu işleme karşı açılan davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.”
Ehliyet yönünden redde ilişkin olarak çok sayıda KİK, idare mahkemesi ve Danıştay kararları bulunuyor. Bu nedenle başvurusu ehliyet yönünden idare veya KİK tarafından reddedilenlerin örnek kararlara bakarak idari yargıya gitmelerinde yarar görüyorum. Bu yazı dizimize başvuruya eklenmesi gereken belgelerde yapılan sık hatalarla devam edeceğiz.
“1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.”
Bu düzenleme ihale sürecinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun tanımlar bölümünde kategorize edildikleri duruma göre gerçek veya tüzel kişileri 3 gruba (istekli olabilecek, aday ve istekli) ayırıyor ve bunların ön yeterlik (belli istekliler arasında ihale usulünde)/ihale sürecinin aşamalarına göre hangi konularda şikayet/itirazen şikayet başvurularında bulunabileceğini açıklıyor.
Ehliyetle ilgili en sık yapılan hataları şu şekilde sıralayabiliriz;
- Ön yeterliğe başvurduktan/İhaleye teklif verdikten sonra ön yeterlik dokümanı/ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğunun iddia edilmesi. Böyle durumlarda başvuru ehliyetinin olmayacağı çok açıktır. Zira ihaleye teklif veren bir gerçek/tüzel kişi teklif mektubunda ihale dokümanını okuduğunu, anladığını ve tüm şartlarıyla birlikte kabul ettiğini beyan ediyor. O nedenle ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanında şöyle şöyle mevzuata aykırılıklar var iddiasıyla idareye veya KİK’e başvuruda bulunmak doğru olmuyor ve bu başvurular reddediliyor.
- İhale dışı bırakılan bir isteklinin kendisinin ihale dışı bırakılmasına yönelik idare kararına bir itirazda bulunmayıp, başka istekli veya isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmalarını talep etmesi. Böyle bir durumda da ehliyet yönünden başvurunun reddedilmesi mevzuata uygun ve doğrudur. Zira, şikayet ve itirazen şikayet mekanizmasının amacı hak kaybının ortadan kaldırılmasıdır. Örneğin bir belgesi eksik olduğu için değerlendirme dışı kalan bir isteklinin kendisi de bunu kabul ediyor ve değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunmuyorsa, ihalenin kendi üzerinde kalma ihtimali de olmayacağı için, başvuru ehliyetini kaybediyor. Ancak burada kimi durumlarda başvuruda bulunan kişi diğerlerinin teklifiyle ilgili iddialarda bulunur ve bunların uygun olduğu değerlendirilip geçerli teklif kalmazsa yeni bir ihale açılmasına sebebiyet verilebilir. Böylesi bir durumda esasen başvuru ehliyeti ve korunması gereken bir menfaatin olduğundan söz edilebilir ve şikayet/itiraz başvurusunun incelenmesi gerekir. Kimi mahkeme kararları da esasen bu yöndedir.
- Burada sık yapılan hatalar arasında sayacağım ancak tartışmalı olan başka bir ehliyet konusu var. Eğer bir istekli kendi üzerinde ihale bırakılır ve ihalenin kendi üzerinde bırakılması kararına itiraz ederse, KİK bunu ehliyetten reddediyor. Gerekçesi, başvuranın herhangi bir hak kaybının olmaması. Ancak idare mahkemeleri ve Danıştay bu durumda başvurunun ehliyet yönünden reddini hukuka aykırı buluyor. Bu konuda ben de idare mahkemeleri ve Danıştay’ın yaklaşımının doğru olduğunu düşünüyorum. Zira, öyle durumlar oluyor ki istekli açısından teklifin icrası ihale süreci içerisinde imkansız hale gelebiliyor. Örneğin, teklif edilen ürün üretimden bu süreçte kaldırılabiliyor, veya kurun aşırı artışından dolayı teklif edilen fiyat aşırı düşük hale gelebiliyor. Bunlar, bence hukuka uygun gerekçeler olabilir ve “hak kaybı” olduğuna kesin karine teşkil edebilir. Bence bu tür başvurularda KİK ısrarlı yaklaşımından vazgeçmeli, idare mahkemeleri ve Danıştay’ın yaklaşımını benimsemelidir.
Şimdi bu sık yapılan hatalarla ilgili olarak KİK ve mahkeme kararlarına örnekler verelim;
- 2017/UY.II-957 sayılı KİK kararı; “ayrıca başvuru sahibinin ihaleye teklif vererek istekli sıfatını haiz olduğu, dolayısıyla istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.”
- 2017/UY.II-961 sayılı KİK kararı; “Başvuru sahibinin teklifinin, 08.02.2017 tarihli ve 2017/UY.II-476 sayılı Kurul kararı üzerine idarece 27.02.2017 tarihli komisyon kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu komisyon kararında başvuru sahibinin teklifinin geçersiz teklif olarak belirlenmesi nedeniyle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde görülmesi halinde dahi, isteklinin ihale üzerinde güncel ve geçerli bir menfaatinin bulunmayacağı bu nedenle de başvuru sahibi isteklinin ihalede hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının uygun bulunmadığı”
- Ankara 15. İdare Mahkemesinin 16.12.2016 tarih ve E:2016/4385, K:2016/5663 sayılı kararı: “Bu durumda; dava konusu ihaleye istekli olarak katılan ve mali teklif sunan davacı şirketin ihale sürecinde ve ihale işlemlerinde istekli sıfatına haiz olduğu ve itiraz ve itirazen şikâyet dilekçelerinde ileri sürdüğü iddiaların ihale sürecine ve ihale üzerinde kalan isteklinin yeterliliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddine dair dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
- Danıştay 13. Dairesince verilen 27.10.2016 tarih ve E:2016/1760, K:2016/1550 sayılı kararı: “…Aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacının iddiaları incelenerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiği için başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu işleme karşı açılan davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.”
Ehliyet yönünden redde ilişkin olarak çok sayıda KİK, idare mahkemesi ve Danıştay kararları bulunuyor. Bu nedenle başvurusu ehliyet yönünden idare veya KİK tarafından reddedilenlerin örnek kararlara bakarak idari yargıya gitmelerinde yarar görüyorum. Bu yazı dizimize başvuruya eklenmesi gereken belgelerde yapılan sık hatalarla devam edeceğiz.
Ümit ALSAÇ
Kamu İhale, Kamu İhale Sözleşmeleri ve EKAP Danışmanı
(E) Kamu İhale Kurumu/Kamu İhale Uzmanı
Ücreti mukabili eğitim ve danışmanlık talepleri için:
E-posta: ualsac@gmail.com
Yorumlar
Yorum Gönder