Tıbbi Sarf Malzemesi İhalelerinde Numune Değerlendirmesi Üzerine (2)

Bir önceki yazımızda kamu ihale mevzuatı çerçevesinde tıbbi sarf malzemesi alımlarında numune değerlendirmesi ile ilgili mevzuat düzenlemeleri ve KİK’in bu hususta yapılan itirazen şikayet başvurularındaki yaklaşımını ele almıştık. Bu yazımızda KİK’in “numune benim dosya üzerinden değerlendirme yapabileceğim bir konu değil” gerekçesiyle itirazen şikayet başvurularını idare lehinde sonuçlandırma yaklaşımına ilişkin olarak idare mahkemeleri ve Danıştay’ın bakışını ele alacak ve olması gerekenin ne olduğu ile ilgili bir değerlendirme yapacağım.

Öncelikli olarak idare mahkemelerinin yaklaşımıyla başlayalım. Bilindiği üzere KİK tarafından alınan kararlar Ankara idare mahkemelerinde dava konusu edilebiliyor. Ankara’da toplam 18 adet idare mahkemesi var. Her bir idare mahkemesi içerisinde de 5-10 idari hakim bulunuyor. İdare mahkemeleri kendilerine gelen bir dosyada başkan dahil 3 üyeden oluşan farklı heyet kombinasyonları yaparak karar veriyorlar. Bu sebeplerden dolayı her dosyada her idare mahkemesinden farklı kararlar çıkabiliyor. Aşağıda son zamanlarda idare mahkemelerinde numune değerlendirmesiyle ilgili çıkan bazı örnek kararlara bakalım:

-         Ankara  5. İdare Mahkemesi 10.11.2016 tarihli ve E:2016/3278, K:2016/4205 sayılı dava kapsamındaki karar: “davaya konu kurul kararında ise sunulan numunelere yönelik yapılan teknik değerlendirmelere ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu, bu aşamada ihaleye ait işlem dosyası üzerinden herhangi bir tespit yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle alındığı görülmektedir. Bu durumda, Kamu İhale Kurulu'nca davacı şirket tarafından sunulan ürünlerin teknik şartnamede yer alan şartları karşılayıp karşılamadığına ilişkin incelemenin, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olduğu dikkate alınarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun gereği yapılmak suretiyle işlem tesisi gerektiğinden uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın bu konudaki takdir ve nihai sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğundan bahisle tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

-         Ankara 4. İdare Mahkemesi 13.05.2015 tarih ve E:2015/496, K:2015/729 sayılı dava kapsamındaki karar: “davacı şirketin teklifinin, teklif dosyası kapsamında sunduğu numunelerin teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, numunelerin teknik şartnamedeki düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirmede takdir ve sorumluluğun idarede olduğu, davacının iddialarının yerinde olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, itirazen şikâyet başvurusunda davacı tarafından ileri sürülen hususların özel uzmanlık gerektiren teknik incelemeyi gerektirdiği; buna göre isteklilerce teklif edilen ven valfi malzemelerinin teknik şartnamede yer alan özelliklere sahip olup olmadığı hakkında karar verilebilmesini teminen ilgili kişi veya kurumdan görüş alınarak itirazen şikâyet başvurusunun tereddüde mahal bırakmayacak biçimde değerlendirilmesi gerekmekte iken, herhangi bir inceleme yaptırılmadan, davacı şirket tarafından sunulan numunelerin idarece yapılan numune değerlendirmesi sonucunda teknik şartnameye uygun olmadığı sonucuna varıldığından bahisle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı”

-         Ankara 14. İdare Mahkemesi 11.03.2015 tarihli ve E:2015/42, K:2015/329 sayılı dava kapsamındaki karar: “numune değerlendirmesiyle birlikte bu aşamalarda yapılan teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, ihale dokümanının ilgili düzenlemelerinde, teklife konu mallara ilişkin numunelerin ihale esnasında idareye sunulacağının belirtildiği, ancak idarece numune değerlendirilmesi yapılıp yapılmayacağının veya teklife konu malların teknik şartnameye uygunluğunun ne şekilde belirleneceğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, buna karşın İdari Şartnamede yer alan düzenlemeler dikkate alındığında idarece, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine göre neticelendirileceğinin anlaşıldığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı iddialarıyla Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, sunulan numunenin teknik şartnameye uygunluğunun ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu konuya ilişkin davalı idareye yapılan bir başvuru olduğu takdirde de özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilecek olan davalı idarece; davaya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu "Ven Valfi Tekli" isimli ürünün teknik şartları karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmaksızın, bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu gerekçesiyle davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı”.

Görüldüğü üzere idare mahkemelerinin yaklaşımı numune değerlendirmesine ilişkin olarak KİK’e yapılan itirazlarda KİK’in “numune benim dosya üzerinden değerlendirme yapabileceğim bir konu değil” ve “takdir ve sorumluluk idareye ait” diyerek aldığı ret kararlarının hukuki olmadığı, numune değerlendirmesi için de kamu veya özel sektörde uzman kişi veya kurumlardan teknik görüş alınması gerektiği şeklinde. Peki, Danıştay’ın bu dosyalardaki yaklaşımı nasıl bir de onu irdeleyelim.

Danıştay 13. Dairesi yukarıda örnek verdiğimiz ikinci ve üçüncü kararlarda idare mahkemelerinin KİK’in teknik görüş alarak numune değerlendirmesi yapması gerektiği yönündeki kararlarını onamış. Ancak daha yakın zamanda çıkan 21.10.2016 tarihli ve E:2016/2414, K: 2016/3378 sayılı dava kapsamındaki kararda aksi yönde ve KİK’i ve ihaleyi yapan idareyi haklı gören bir değerlendirmede bulunmuş:

“Bu durumda, ihaleye katılan davacının mesleki ve teknik yeterliğini belirlemek amacıyla teklif ekinde sunduğu ürün numunelerinin, 4 Genel Cerrahi Uzmanı. 1 Kalp ve Damar Cerrahi Uzmanı ve 1 Göğüs Cerrahi Uzmanı'ndan oluşan ihale komisyonu uzman üyeleri tarafından incelendiği, bu inceleme sonucunda düzenlenen Numune Değerlendirme Formu’nda yukarıda belirtilen kalemlere ilişkin sunulan numunelerin dış ve iç ambalajının yırtıldığının tespit edildiği ve bunun da Teknik Şartname’nin Birim Ambalaj başlığı altındaki 1. maddesine uygun bulunmadığının belirtildiği anlaşılmakla, davacının teklif ekinde sunduğu ürün numunelerinin kesinleşen İdari Şartname’ye uygun bir şekilde incelendiği ve söz konusu numuneler üzerinde yeniden inceleme yapılmasını gerektiren bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında, numune ambalajlarının yırtık olmadığına yönelik davacı iddiasına itibar edilmeyerek ihale komisyonunca davacının teklinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının davacının 1. ve 3. iddialarına ilişkin kısmı yönünden iptali yolundaki temyize konu idare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.”

Tabi Danıştay’ın yukarıda verilen son kararında numunenin kendisinden ziyade ambalajıyla ilgili bir konudan dolayı değerlendirme dışı bırakılma var, ancak yine de bu durum ihale komisyonunun yaptığı değerlendirmeye KİK ve Danıştay tarafından inceleme yapılmadan itibar edildiği gerçeğini değiştirmiyor.

Görüldüğü üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki tıbbi sarf malzemesi ihalelerinde numune değerlendirmesi uyuşmazlık konusu olmaya devam ediyor. Bu konudaki KİK’in idarenin yaptığı değerlendirmeyi herhangi bir inceleme yapmadan haklı görme yaklaşımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54-57. maddelerinde detaylandırılan hak arama saik ve yöntemiyle uyuşmadığını söyleyebiliriz. KİK’e başvurunun dava öncesi tüketilmesi gereken bir yol olduğu, KİK’e başvuru ücretinin (3.707-14.832 TL) mahkemede dava açma ücretlerine göre çok yüksek olduğu ve KİK itirazı haklı görse bile itiraz için ödenen miktarın KİK’ten geri alınamadığı gerçeği karşısında ihalelere katılan tıbbi sarf malzemesi satıcısı isteklileri numune değerlendirmesinde karşılaştıkları haksızlıklara karşı koruyabilecek bir mekanizmaya ihtiyaç var. Benim bu konuda önerim numune istenen ihalelerde KİK ve mahkemelerin teknik değerlendirmelerinde kullanılmak üzere ilave şahit numuneler alınması, KİK’in teknik görüş veren akademik kuruluşlarla da numune değerlendirmesi anlaşması yapması ve numune itirazlarında şahit numunelerin değerlendirilmek üzere bu kuruluşlara gönderilmesi. Bu durumda istekliler haklarını aramak için KİK ve mahkemelere gittiklerinde en azından tarafsız olacağı düşünülebilen bir kuruluş tarafından iddialarının değerlendirilebileceğini düşünebilirler.  

Ümit ALSAÇ

Kamu İhale, Kamu İhale Sözleşmeleri ve EKAP Danışmanı

(E) Kamu İhale Kurumu/Kamu İhale Uzmanı

Ücreti mukabili eğitim ve danışmanlık talepleri için:

E-posta: ualsac@gmail.com