Tıbbi Cihaz İhalelerinde Demonstrasyon Sorunları (2)

Bir önceki yazımda kamu ihale mevzuatı çerçevesinde tıbbi cihaz alımlarında demonstrasyon değerlendirmesi ile ilgili mevzuat düzenlemeleri ve KİK’in bu hususta yapılan itirazen şikayet başvurularındaki yaklaşımını ele almıştım. Bu yazımızda KİK’in “demonstrasyon benim dosya üzerinden değerlendirme yapabileceğim bir konu değil” gerekçesiyle itirazen şikayet başvurularını idare lehinde sonuçlandırma yaklaşımına ilişkin olarak idare mahkemeleri ve Danıştay’ın bakışını ele alacak ve olması gerekenin ne olduğu ile ilgili bir değerlendirme yapacağım.

Aşağıda son zamanlarda idare mahkemelerinde ve Danıştay’da tıbbi cihaz alımlarında demonstrasyon değerlendirmesiyle ilgili çıkan bazı örnek kararlara bakalım:

-         Ankara  12. İdare Mahkemesi 30.06.2017 tarihli ve E:2017/1254, K:2017/1902 sayılı dava kapsamındaki karar: “davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen yazılımın demonstrasyonda Teknik Şartname’nin bazı maddelerini karşılamadığı ileri sürüldüğünden, gerek Teknik Şartname’nin “ihtilafların oluşması durumunda kullanılmak üzere tüm demonstrasyon oturumları sadece ihale komisyonunca kamera ile kayıt altına alınabilir” düzenlemesi gerekse davalı idarenin 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinde belirtilen yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, ilgili kamera görüntülerinin ihaleyi yapan idareden getirtilerek gerekirse 4734 sayılı Kanunun 56. maddesindeki yetkisini de kullanmak suretiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği yazılımın, ileri sürülen iddia bağlamında, Teknik Şartnameye uygunluğunun tespitinin yaptırılması gerekirken sadece demonstrasyon aşamasında tutulan tutanaklara dayanılarak bu iddia hakkında karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin ileri sürülen bu iddianın reddine ilişkin kısmı ile dava konusu işlemin…iptali gerekmektedir.”

-         Ankara 7. İdare Mahkemesi 26.07.2016 tarihli ve E:2016/1719. , K:2016/2956 sayılı karar: “teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygun olup olmadığı konusunda demonstrasyon işlemi öngörülmesine rağmen bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğundan bahisle demonstrasyon işleminin yapılmadığı belirtilerek davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği görülmekte ise de; davacının anılan husustaki itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumunca, ihale uhdesine bırakılan firma tarafındanteklif edilen cihazların teknik şartname hükümlerine uygun olup olmadığı hususunun tereddüde yer vermeyecek şekilde gerektiğinde uzman kurum veya kişilerden görüş veya bilgi isteyerek açıklığa kavuşturulması gerektiğinden herhangi bir araştırma yapılmadan belirtilen gerçeklerle tesis edildiği anlaşılan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır”

-         Danıştay 13. Dairesi’nin E:2016/2604, K:2016/2904 sayılı kararı “Bu durumda,uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın, bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu, demonstrasyonun uzman üyeler nezaretinde gerçekleştirildiği ve tutanakların tutulduğu, başka bir anlatımla incelemede usuli eksiklik bulunmadığı belirtilerek tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabetbulunmamaktadır.”

Görüldüğü üzere idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın yaklaşımı (bazı idare mahkemelerinin kararlarında aksi olsa da) demonstrasyon değerlendirmesine ilişkin olarak KİK’e yapılan itirazlarda KİK’in “demonstrasyon benim dosya üzerinden değerlendirme yapabileceğim bir konu değil” ve “takdir ve sorumluluk idareye ait” diyerek aldığı ret kararlarının hukuki olmadığı, demonstrasyon değerlendirmesi için de kamu veya özel sektörde uzman kişi veya kurumlardan teknik görüş alınması gerektiği şeklinde.

Ancak bu konuda uzun yıllar KİK’te kamu ihale uzmanı olarak gerek inceleme ve düzenleme bağlamında, gerekse de TİTUBB ve EKAP’la ilgili e-ihale konuları bağlamında tıbbi cihaz sektörü ile yakın çalışmış birisi olarak KİK’in yaklaşımına bir ölçüde hak verilmesi gerekir diye düşünüyorum. Gerçekten de, dosya üzerinden KİK’in demonstrasyon değerlendirmesini incelemesi mümkün değil. Zaten, demonstrasyon teknik uzmanlık gerektiren bir konu. KİK bu konuda teknik görüş almak istese dahi bunu nasıl yapacak? Cihazları önce getirtip sonra da akademik kuruluşa göndertmesi pek mümkün değil. Dosya üzerindeki kataloglar üzerinden teknik görüş alınsın desek, o zaman demonstrasyonun bir anlamı kalmıyor. Kataloğa itibar edilsin, olsun bitsin dememiz gerekir.

           Benim bu noktada önerim, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun tıbbi cihaz onaylarında ve standardizasyonunda, TSE ile de işbirliği çerçevesinde, daha aktif bir duruş sergilemesi. Tıbbi cihaz türlerine göre detaylı standartlar belirlenmeli. Bu standartlara uygunluk TSE veya diğer akredite kalite kontrol kuruluşları tarafından değerlendirilmeli. Bu değerlendirmeye de itibar edilmeli. Gerek tıbbi cihaz TİTUBB onayı açısından gerekse de ihalelerde yeterlik açısından. Aksi takdirde her sağlık kuruluşu (kimi zaman tıbbi cihaz firmalarının da etkisi altında) kendi şartnamesini yazmaya, kendi demonstrasyon değerlendirmesini yapmaya devam eder durur. Bunun sonucu sayısız itiraz ve dava, ihtiyaç duyulan cihazların tedarikinde aksamalar, pahalı fiyatlara alınan cihazlar ve ihale komisyonu üyelerinin üzerinde demo değerlendirmesiyle ilgili zan altında tutulmaları olur. 

Ümit ALSAÇ

Kamu İhale, Kamu İhale Sözleşmeleri ve EKAP Danışmanı

(E) Kamu İhale Kurumu/Kamu İhale Uzmanı

Ücreti mukabili eğitim ve danışmanlık talepleri için:

E-posta: ualsac@gmail.com