Tıbbi Cihaz İhalelerinde Demonstrasyon Sorunları (1)

Daha önce yazmış olduğum bir makalemde tıbbi sarf malzemesi ihalelerinde numune değerlendirmesinden kaynaklı sorunları ele almıştım. Bu makalemde de yine kamu sağlık alımlarının diğer bir büyük parçası tıbbi cihaz alımlarındaki demonstrasyon sorunlarını ele alacağım.

Esasen tıbbi cihaz alımlarındaki yeterlik kriterlerinden birisi olarak belirlenen demonstrasyon yakın bir zamana kadar kamu ihale mevzuatında ismen yer alan bir yeterlik kriteri değildi. Demonstrasyon numune değerlendirmesinin tıbbi cihaz alımlarındaki karşılığı olarak görülüyordu. Yasal dayanak olarak da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 10’uncu maddesinde mesleki yeterlik kriterleri arasında sayılan “İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları”. Esasen halen de öyle. Yine Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde yer alan “Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.”düzenlemesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 57’nci maddesinde yer alan numune değerlendirmesi tıbbi cihaz ihalelerinde demonstrasyon konusunu da düzenlemekte. Demonstrasyon yeterlik kriteri belirlemesi olarak ismen kamu ihale mevzuatına Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne 27/5/2016 tarihinde 29724 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle eklenen beyan usulü elektronik ihalelerle ilgili 57/A maddesi ile girdi. Bu maddede şöyle bir düzenleme yapılmış; “İhale dokümanında öngörülmesi halinde numune değerlendirilmesi ve demonstrasyon işlemlerine ilişkin değerlendirme de bu süreçte tamamlanır. Verilen süre içerisinde beyan edilen belge ve bilgileri doğrulayan belgeleri sunmayan veyanumune değerlendirilmesi ve demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Sunduğu belgeler beyan ettiği bilgileri doğrulamayan veya numune değerlendirilmesi ve demonstrasyon işlemi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.” Bu düzenleme ile numune değerlendirmesi ile demonstrasyon arasındaki paralellik mevzuatta da yerini almış oldu.

Peki tıbbi cihaz ihalelerinde demonstrasyon neden istenir? Tıpkı, numune değerlendirmesindeki gibi ihale komisyonunun teknik şartnamede yazılı şartları teklif edilen cihazın karşılayıp karşılamadığını anlayabilmesi için. Bunun avantajı da şudur. Teknik şartnameye uygun olmayan bir cihazın ihale sürecinde elenmesi durumunda, muayene ve kabul sürecinde tespit edilecek uygunsuzlukların getirdiği tekrar ihaleye çıkma, teminat irat kaydı, ihtiyacın karşılanması sürecinin uzaması, yasaklama gibi sorunlar önceden bertaraf edilebilecektir.

Numune değerlendirmesi ile demonstrasyon değerlendirmesi arasındaki paralelliğe bağlı olarak, bu yeterlik kriterine ilişkin kamu ihale mevzuatı ve içtihatları çerçevesindeki aşağıdaki tespitleri yapabiliriz:

-          Demonstrasyon değerlendirmesine ilişkin standart bir yöntem bulunmamaktadır. Demonstrasyon isteyen her idare ihale dokümanında bu sürecin nasıl işleyeceğini kendisi düzenlemektedir. (örneğin demo için kullanılacak cihazın nereye kurulacağı, kimlerin değerlendirmede hazır bulunması gerektiği gibi)

-          Demonstrasyon sonrası yapılan tespit ve değerlendirmeler bir tutanağa bağlanacaktır.

-          Demonstrasyon değerlendirmesi, diğer yeterlik kriterlerinden farklı olarak, teknik şartnameye uygunluk çerçevesinde yapılacaktır.

-         Demonstrasyon değerlendirmesinde özellikle ihale komisyonu uzman üyelerinin değerlendirmesi önem taşımaktadır. Değerlendirmeyi tamamen ihale komisyonu üyesi olmayan kişilerin yapması Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin  6’ncı maddesinde yer alan “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” düzenlemesine aykırılık teşkil edecektir.

Tıbbi cihaz ihalelerinde demonstrasyon değerlendirmesi, tıpkı numune değerlendirmesi gibi, çok sayıda uyuşmazlığa sebep olan bir durumdur. Sağlık sektöründe KİK’e gelen tıbbi cihazlarla ilgili itirazen şikayet başvurularının pek çoğu ya demonstrasyon değerlendirmesi uyuşmazlıklarından ya da teknik şartnamenin marka-model belirtiyor olmasından kaynaklanmaktadır. Peki KİK’in kendisine gelen numune değerlendirmesi uyuşmazlıklarına ilişkin yaklaşımı nasıldır, buna bir bakalım.

KİK demonstrasyonla ilgili uyuşmazlıklarda şu hususlara dikkat etmektedir:

-         Teknik değerlendirme için demonstrasyon yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmiş olması.

-         İdarece yetkili uzman personelden oluşan bir heyet gözetiminde (içinde mutlaka ihale komisyonu uzman üyesi veya üyeleri olmalı) ilgili istekliye demonstrasyon yaptırılması.

-         Yapılan iş ve işlemlerin denetime açık bir şekilde raporlanması (tutanak altına alınması, örneğin ne zaman demo yapıldı, kimler hazır bulundu, kimler imzaladı, cihazla ilgili ne gibi tespitler yapıldı)

-         Söz konusu rapora uygun olarak ihalenin sonuçlandırılması (demo değerlendirmesi ile ihale sonucunun uyumlu olması, örneğin demoda uygunsuzluk tespit edilen cihazı teklif eden isteklinin teklifinin geçerli sayılmaması)

KİK idarece, demonstrasyon ile ilgili yukarıda yer verilen iş ve işlemlerin usulüne uygun biçimde yerine getirilip getirilmediği, demonstrasyon tutanağında yer verilen tespitlerle, alınan ihale kararı arasında uyuşmazlık bulunup bulunmadığı açılarından kendisinin değerlendirme yapabileceğini belirtmektedir. Diğer taraftan, demonstrasyona ilişkin tutanak içeriğinin uygunluğuna ilişkin kendisinin dosya üzerinden değerlendirme yapamayacağını savunmakta, usulüne uygun olarak yapılmış demonstrasyon işlemlerinde yetki ve sorumluluğun idarede olduğunu belirterek demonstrasyon sürecindeki teknik değerlendirmelerle ilgili iddiaları incelememektedir.

           Aşağıda bu doğrultuda çıkan iki kararı örnek olarak verelim:

-         26.01.2017 tarihli ve 2017/UM.II-394 sayılı karar: “idarece istenilen Teknik Şartname’deki bir özelliğin bile yapılan demonstrasyonda sağlanmadığına ilişkin işin uzmanı olan 3 kişinin de aralarında bulunduğu ihale komisyonu üyelerince bu aşamada yapılan teknik belirlemenin sorumluluğunun idareye ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır”

-         07.03.2016 tarihli ve 2016/UM.III-748 sayılı karar: “teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğu hususunda denetim yapılabilmesi amacıyla idarece ihale aşamasında kullanılabilecek tek enstrümanın İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde detayları verilen demonstrasyon işlemi olduğu ve idare tarafından da bu usul izlenerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu cihazın teknik şartnameye uygun olduğu sonucuna varıldığı..

…

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesine uygun olarak yapılan demonstrasyon sonucunda ihale komisyonunun uzman üyelerince alım konusu “cihaz ve kit/kitlerin ihale teknik şartnamesine uygun olduğu”nun tespit edildiği ve bu durumun idarece düzenlenen değerlendirme formu ile kayıt altına alındığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı fiyatı teklif eden Aren Tıbbi Cihazlar San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakılmasında ihale dokümanının yukarıda yer verilendüzenlemelerine ve mevzuata aykırılık bulunmamıştır.”

Örnek kararlarda da görülebileceği üzere KİK tıbbi cihaz ihalelerinde, aynen tıbbi sarf malzemesi ihalelerindeki numune değerlendirmesine benzer şekilde “demonstrasyon değerlendirmesi benim dosya üzerinden değerlendirme yapabileceğim bir konu değil” diyerek itirazen şikayet başvurularını idare lehinde sonuçlandırıyor. Peki bu yaklaşıma idare mahkemeleri ve Danıştay’ın bakışı nasıl? Bu yaklaşım 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54-57’inci maddelerinde belirtilen şikayet ve itirazen şikayet yoluyla hak arama yönetimiyle ne derece uyumlu bunu da bir sonraki yazımda ele alacağım.

Ümit ALSAÇ

Kamu İhale, Kamu İhale Sözleşmeleri ve EKAP Danışmanı

(E) Kamu İhale Kurumu/Kamu İhale Uzmanı

Ücreti mukabili eğitim ve danışmanlık talepleri için:

E-posta: ualsac@gmail.com