Danıştay 13. Dairesi’nden KİK’e İtirazların Değerlendirilmesinde Yeni İçtihat: İdareye Şikayette Yer Almayan İddialar da İncelenmeli

Kamu İhale Kurumu’na (KİK) yapılan itirazlarda pek çok başvuru sahibinin çeşitli iddiaları idareye yapılan şikayet başvurusu dilekçesinde o iddialara yer verilmediği gerekçesiyle reddediliyor ve incelenmiyor. KİK bunu İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” çerçevesinde yapıyor. Benzer bir düzenleme İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklinde yapılmış.

Danıştay 13. Dairesi son dönemde bu konuyla ilgili önemli bir içtihada imza attı. 14.12.2016 tarihli ve E:2016/3945, K:2016/4194 sayılı kararda “4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelerin idarelerce sağlanıp sağlanmadığına ilişkin olarak yapılacak itirazen şikâyet başvurularının “başvuru sahibinin iddiaları” kapsamında incelenip sonuçlandırılmasında Kanunla yetkili kılınan davalı idarenin, yalnızca “şikâyet başvurusunda yer alan hususlara” yönelik inceleme yapmasını öngören İhalelere İlişkin Başvurular Hakkında Yönetmelik hükmüyle yasal yetkisinin sınırlanamayacağı, davacının itirazen şikâyet başvurusunun Kanuna aykırı düzenleme içeren Yönetmelik hükmüne göre değil, Yasa hükmü esas alınarak değerlendirilmesi gerektiği, şikâyet başvurusunda değinilip değinilmediğine bakılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda yer alan tüm iddiaların değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.” gerekçesiyle Kamu İhale Kurulunun 17.02.2016 tarihli ve 2016/UY.I-562 sayılı kararına yönelik davada idare mahkemesinin ret kararını bozdu. 

Danıştay 13. Dairesi bu kararı ile şunu demek istiyor. KİK 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54-56. maddeleri uyarınca kendine verilen bir görev olan itiraz başvurularının incelenmesini kendi çıkarttığı bir yönetmelikle sınırlayamaz. Gerçekten de 4734 sayılı Kanunun 54-56. maddelerinde yönetmelikte yer alan itiraz başvurularında bulunan ancak idareye şikayet başvurularında yer almayan iddiaların incelenmeyeceği ile ilgili bir kısıtlama yok. Kanunun 56. maddesi şöyle diyor, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” Danıştay’ın yukarıda verilen kararında da denildiği gibi Kanunda öyle bir kısıtlama getirilmemiş. Ancak Danıştay’ın yaklaşımında şöyle bir sıkıntı var. İtiraz başvurusunda bulunanlar idareye şikayette yer alan dilekçedeki iddialara yeni iddialar ekleyerek KİK’e geldikleri zaman eğer KİK bunu incelerse ihaleyi yapan idarenin irade beyanı olmayan ve karar almadığı bir hususta karar almış olacak. Hâlbuki 4734 sayılı Kanun’daki uyuşmazlık çözüm yolu idare-KİK-İdare Mahkemesi-Danıştay şeklinde kademelendirilmiş. Yani böylesi bir durumda KİK hakem pozisyonundan resen inceleme yapan üst bir denetim kurumu pozisyonuna gelmiş olacak. Bu da 4734 sayılı Kanunun 54-56. maddelerinde öngörülen uyuşmazlık çözüm mantığına aykırı olacak. Bu sebeple ben Danıştay 13. Dairesi’nin bu içtihadının bir zaman sonra tekrar değişeceğini veya bu konuda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açık bir düzenleme yapılacağını tahmin ediyorum.

Ümit ALSAÇ

Kamu İhale, Kamu İhale Sözleşmeleri ve EKAP Danışmanı

(E) Kamu İhale Kurumu/Kamu İhale Uzmanı

Ücreti mukabili eğitim ve danışmanlık talepleri için:

E-posta: ualsac@gmail.com